附 录
一 报道——耶林在“法律协会”
维也纳 第22号
星期四，1872年3月14日 第16期
《审判厅》
司法和国民经济刊物
耶林在“法律协会”
这是一个最美语言的节日，于本月11日举行的“法律协会”全体大会变成了一个节日。这个节日属于即将告别维也纳的耶林教授。没有什么准备，没有预告，没有组织委员会，没有任何邀请，没有安排，告别节日完全自发形成，当然，或者也许正是如此，她比通常习惯于正式的、如此费力准备和筹划的众多庆典更出色、更真实、更由衷、更庄严。
整个准备是发出通知，耶林将在“法律协会”发表以“为权利而斗争”为主题的演讲；连最后一角也被摩肩接踵的人群挤满的教会大厅，展现出这一场景。只要空间允许，维也纳的开业律师倾巢出动；公务员、法官、律师和公证员行业的众多成员也出席，其中有司法部长格拉泽尔，司法部参事朱利亚尼，沙尔施米特和波沙恩会长，法院院长黑尔特。
然而，这属于聆听即将告别维也纳的耶林的最后绝唱。事实上，堪与天鹅的绝唱相比，耶林的演讲，以巨大的魅力抓住了聚精会神的听众。巨大的、出色的、独特的思想之洪流，通过演讲者生动的、无拘束的演讲，最成功地展示出来，犹如一场纯涤的雷雨，在大厅呼啸。似乎权利陛下莅临于听众面前，在高声地宣告着权利的不可转让的属性，一个高雅的、喜庆的、我们差不多愿意说是忐忑不安的气氛侵袭着他们，这一气氛当然部分地由于演讲者四溢的幽默，遭到最令人愉快的中断。当演讲者强调我们今天的司法状况的困境，强调我们今天的诉讼程序的明显不足时，与演讲相伴的热烈的喝彩，形成了喧闹的群众集会。在我们把他下面的演讲转达给我们的读者的同时，我们想用最动人的词语表达我们对受贺的法律老师的真挚钦佩。
当耶林在出席者的欢呼中结束其演讲之后，协会主席冯·海叶致辞，由于忧伤不安，他脸色苍白，用颤抖的声音，甚至后来双眼噙泪，对受贺者发表了全体出席者站着聆听的讲话：
尊贵的全体大会!
如果您们允许我，在我们分别之前，当我对我们的受贺之客人，我可以说他是节日的演讲者，准备表示感谢之词时，作为这个协会的主席，来履行一种义务（转向耶林）。简单地通知您今天来演讲，在如此众多的、由于他们的学术教养和地位而出色的男人们中所引起的巨大兴趣，因在今天的、自协会成立十年以来最多的出席者中蔓延开来而光芒四射：雄心勃勃的理念，深刻周密的反思，崭新和独到的立场，还有智慧、幽默、风趣的演讲所产生的深刻印象——这个在我们全体人中产生的深刻印象，通过欢庆的掌声得到证明，人们用掌声回答了您。从我个人方面上看，对这种普遍的不寻常的满意之情，哪怕加上一个字，也意味着使之冲淡。但遗憾的是，我必须承认，我们对我们所听到的喜悦和满足之情，混合着不是一滴而是满盆的苦楚。我们的确尽知，正如我一再深信的，确实仅仅是维也纳的气候条件和受到威胁的健康状况，首先不是您本人，而是您的家人，促使您做出决断，再次离开您五年来在那里博得巨大荣誉的维也纳大学。
那些保持着一种对学术、法律和其文化事业有火热心肠的男人们的惋惜，侵袭着我们所有人，并还将继续掀起的忧伤，是如此的巨大，因为要与耀眼的三星之中的最后一颗的您分别，他们数年来在维也纳大学的苍穹上，闪闪发光（“喝彩声！”）。注37
在被聘到奥地利之前，您已有令人夺目的崇高的声望，它不仅仅由于大声的赞赏得到认可，您的教学引来成千的学生证明了这一点，还尤其通过那些天才的、经典的著作得到证实，当代有头脑的法律者无人不知《罗马法的精神》。
同样，在奥地利，几十年来，在所有孜孜追求的法律者中，发生了在片面的历史法学派与纯先验的抽象法学派之间的激烈斗争。尤其是，在奥地利，我们法律者之中的优秀分子，几十年来一直对单一的吹毛求疵式地研究法律顶礼膜拜。所有专致于近代研究的人，或多或少地受到冲击，这一单一的法律观和法律研究，尤其是在奥地利，必须转变。所有的努力业已认识到，法律的确不是一种任意决定的外在装置，这种任意的决定在立法者的内省中找到其源头，正如您，皇家顾问先生，今天准确指出的，正如民族的历史，法律是一个来自民众的有机生成物，一个有机的产物。您在您的著作《罗马法的精神》中，它在整个德国，甚至在整个法学中享有盛誉，或者应更正确地说，在《法律的根本精神》中所写下的东西，在这里，您已完全揭示了，您已经把这些东西——日复一日，您的无数的奥地利学生已给我提供了证明——通过您的令人激动的、吸引人的、展现出丰富资料的和同时是富有启发地编排的演讲，正如您的学生对我所说的，通过奇妙的打动人的介绍，得以完成。
因此，尊贵的大人，我要大声地说，我们每一个人，在此时此刻，为您即将不再属于我们中的一员，浸透着忧伤。因此，不仅仅是学生界的大量拥戴贺信和欢呼声，而且还有奥地利法律界所有人士的感激的赞赏声，整个奥地利以我们炽热衷心的情感发出的赞许，也会在您的新家伴随着您（暴风雨般的掌声）。
现在耶林来回走动着说了下列告别词：
请您们允许我回献上几句话。我对出自您们主席最美心意的、夸张的赞许表达表示沉默。在我是这一讲话的对象时，这对我来说，谈论它不知有多难。但是，同样您们必须允许我表达由衷的忧伤，带着它，我必须告别这里。您们也许相信我，挣脱维也纳这一决断对我变得困难起来，我曾长时间斟酌，我是否应当这样做。仅仅是由于我个人的健康原因放弃了我的位置。请您们允许我利用这最后的机会，向您们表示我的谢意。
我在这里被用这样一种我和我的朋友未曾期待的方式接待。虽然我来自北方，虽然我自那场在北方与奥地利之间带来如此大鸿沟的战争一结束就到来，我在哪儿都未发现偏见。相反，我被各界极其友好地接纳了，为民众，为我的学生所支持，我很少在德国大学能发现这一点，这是热忱的最美好的象征，带着这种热忱，年轻人投身于学术事业。
我的先生们！然而同时和首先我愿意向您们保证，寻找与我的实务界的职业同伴的交往，是我毕生的心愿和信念之事。我一直在这样做，就像我经常说的，在这里我要说，当一个理论家从与实务界的交往中撤退时，他自己就切断了其知识和深造的最好源泉。我感谢与实务界的交往，不仅仅是在教义学法学中的成果，而且我坚信，假如我是成功的话，在法律史领域，有时发现了其他人没有找到的东西，因为我的眼睛通过与实务界的交往变得敏锐了，因此成功了。
所以，我也能在此说，我在此在您们那里找到的支持和赞许，给我以真正的满足。除了我的种种努力恰恰在实务界找到满足之外，我不知道什么是美好的。请您们接受我对这种亲密无间最衷心的感谢，请您们确信，我带着忧伤的心情离开您们的圈子，并且我任何时候都将无限愉快地再见到您们中的一位，无论我可能认识或不认识他；我把这视作我与维也纳的精神纽带没有切断的标志。
再一次表示我的感谢（暴风雨般的掌声）。
二 为权利而斗争的演讲稿
为权利而斗争
枢密官耶林教授1872年3月11日在维也纳法律协会上的演讲注38
我尊贵的先生们！
当我翻开我的具有评论性的报告时，我不能抑制有些拘谨的心情，然而，我做好了准备，这个演讲将遭到一些先生们的怀疑和取笑；假如我选择了一个我熟悉的、数年以来在研究的主题，我似乎有十分充足的理由发表这个演讲；且事实上，如果我在此时此刻仍可以挑选，即从学术汇纂中，从罗马法史或从相关领域中选择一个主题，我仍愿意从中选一个。然而，我的先生们，我一直在思考从一个另外的立场来选择主题，考虑到有愧于您们，我打算，选择一个据我所知至今既无他人研究的、我本人也未探讨的主题，同时，这是一个听凭您们之中任何人评判的主题，一个我想说超出法学边界的主题，对此，一个外行同样有权像法律者一样做出评判。
我把这个主题称为“为权利而斗争”，且我也许在洋洋得意的状态中，去定下一个主题，对它的内容，您们可能完全没有什么想法。
我们通常占主流的观念，惯于把法权的概念与和平的、安宁的、秩序的观念相连，且这一观念，在一种立场看来，是完全合理的；像财产（作为享受的工具）观念一样，它同样是合理的，同样是真实的。然而，另一种立场与之相对。在财产权上，享受的另一面是劳作，在法权上，和平和安宁的另一面是斗争。根据生活地位的不同，甚至我想说，根据历史时代的不同，在这两个概念上，显得一会儿偏向一种立场，一会儿偏向另一种立场。
对于不费吹灰之力而获得其财产的富足的继承人而言，财产权不是劳作，之于他，财产权是享受；然而，对于成天想着获取的艰辛的劳动者，财产权是劳动。
在法权的概念上也是如此。之于不知法权的奔忙的、幸运地保持着不受奔忙之苦的外行人，法权可能一直是和平，秩序；您们，我的先生们，在实践上有经验的法律者，您们知晓另外一面，您们知道法权同时是一场斗争，您们乐意在这场斗争中助一臂之力。
因此，在这两种立场中，正好一种是指，法权主要是安宁、秩序和和平，我们的罗马法学主要在这方面获得影响。当一个年轻人离开罗马法的课堂走进实践生活时，他充满了下述观念：法如同语言一般，从民族情感中演进（如萨维尼所介绍的那样）；这种法的完整观念为自己开辟道路，即习惯法；这因此是那种法律信念的力量，这种力量在此得到证明。然而，这些信念必须艰难地斗争，这种斗争在语言同样在艺术的发展中完全不存在，在萨维尼的观念中这无足轻重。整个斗争重现于制定法效力的理论中。制定法的效力是组织者才智的产物；然而，制定法的诞生伴随着巨大的艰难困苦，在巨大的痛苦中，在不断地与和平的利益作斗争中发生，对此，在我们的理论中丝毫未提及。
然而，我的先生们，正好在当代，我们需要哪怕瞥一眼我们生活的世界，以便看到法如何是一场不停歇的斗争。
每一个出现的真理，不仅仅必须与谬误，还应与各种利益作斗争；每一个真理立即遭遇到无数的特殊利益，每一个法的改变（当然我不是指不重要的法律规范的改变），同样要求一场针对既存利益的斗争。因为既存的法立刻与无数利益结盟，既存的法律规范与现实有着千丝万缕的联系。当现在一个新的法律规范出现时，这不仅关涉到真理，还同时涉及新的法律规范反对既存利益的斗争。因此人们可以说：一切法律规范把道路铺在被践踏的利益之上，利益必定被牺牲掉，以便新的法律规范能够产生。因此，我主张：法不是像语言一样，不是毫无痛苦地，不是通过纯确信而产生，而是伴随着痛苦而诞生，犹如孩子从母体出生，法正是立基于这种在背后支撑着自己的力量。我们不必努力就获得的法律规范，对于我们而言，没有充分的价值，只是我们奋争得到法律规范这一思想，在我们中间系上道德的纽带，这根纽带促使我们完全支持这个法律规范。
我的先生们！在此贯彻诸如法必须斗争这类思想，不是我的使命。因此我将不谈论法的形成，尽管您们允许我瞥了一眼，相反，我将谈论权利的实现，也即普通私权的实现，或者，正如我已指明的，谈论为权利而斗争。
这个斗争，我的先生们，正如它今天已存在的，从一开始就显得没有那么高的利益。让我们来比较一下这个斗争今天的形式与民族生活中暴力斗争的形式。如果我们思考一下那种斗争，那么，它关涉到各个国家的命运，人类的命运；这里涉及我的和你的利益；这类斗争能为我们展现何种利益呢？
当然，我认为，我的先生们，能为您们证明，由于不法，我们轻视这种斗争，这种斗争可能具有一种伦理的，甚至是一种诗样的意义。
众所周知，私权（Privatrechte）的实现纯粹是通过权利人的活动而发生。相对于在公权（öffentliche Rechte）中权利人是国家机关，公权的实现作为义务归属于国家机关，那么，在私权中使其权利有效或放弃权利是个人的事情。然而，在抽象意义上的私法的现实性，在实现中，取决于他们的活动。抽象意义的法与具体意义的权利之间的关系，依我之见，为我们的学术极其片面地理解成：抽象意义的法是具体权利的前提，权利的可能性在制定法中被给定，且这种可能性变成了现实，以及条件出现了。
完全如同私权，仅仅以一个抽象法律的存在为条件，真理，事实也是如此，抽象法的统治，以存在于具体事物之中的活动为条件。换句话说：当单个的个人没有实现其权利之时，当他们没有勇气去实现它之时，那么，抽象的法是一张仅存在于纸上的钞票，没有兑现，因为实现借由私权被侵害而发生。
在这个意义上，人们可能说，每一个人有道德的任务，共同作用于真理和一般上的法律，在其有限的范围内，每一个人是制定法的守护者和执行者。
因此，我的先生们，如果或者是因为国家机关妨碍了这种斗争，或者是由于其他原因，民众中重要的一部分人不再有勇气实现其权利，这将会有何后果呢？这将导致有勇气去实现自己使命的个人受到无休止的妨碍。同样，正如其余的人退却，加给个人以不同的重负。我想将之与在战场上逃跑相提并论；当所有的人并肩战斗时，他们自身有一个支撑；一旦一个人退却，那么，留下者的任务就变得总是有危险的。实现自己的权利，是个人的使命，如果他不实现这个使命，那么，他放弃的不仅仅是他自身的利益，更是其共同体的利益。
这样，我的先生们，您们可能会问我，为何提出这类义务，为何还促使人们实现其权利，他本来要这样做，其利益充分地决定着他，幸好利益是每一种权利的基础，且利益是足够的强大，以着手这种斗争。然而，利益是驱使我们投入到为权利而斗争之中的唯一动机吗？我否认。
我的先生们！当我丢失了一个价值10古尔登的东西时，我不会投入11个古尔登以重新找到那个东西。因此，假如这是一个利益问题，尽管对价值10古尔登的东西产生怀疑，我也不会花费大约100古尔登设法重新使我获得这个东西。然而，日常经验给我们展示了相反的情况，无人能比您们，我的先生们，处在更好的情形中，对此做出更好的判断。因此，我们在此发现，没有人因为一个不重要的东西接受一个诉讼，一些不理解权利观念的普通的人，把这种人称为“争执癖”（Streitsüchtiger），且不理解，这种牺牲者将如何不懈地努力且投入金钱，为挽救2至10古尔登的标的。
的确，我的先生们，简单的是非感非常好地理解什么会发生；人们愿意获得他的权利，这种驱使着他的道德的结果是，10古尔登仅仅是外在的理由。
当这种人干脆拒绝将补偿其权利的标的这一要求时，因此我们将完全理解这一点。从司法的家长制时代的许多案件中，我知道，一个诉讼判决对他来说是累赘的懒散法官，在小额的争议标的案中，总是自掏腰包给原告提供标的物，并由此马上决断诉讼。我的先生们，我宁愿拒绝这笔金钱，我想要我的权利！——这种权利的要求以什么为基础呢？它向我们提出了权利与人格相关联的问题。依我之见，要求权利是人格自身的一部分，权利源于人格；要求权利是我的工作，如同工作同样显示出的那样，我自身的一部分体现在这个标的物上；它属于我的权利的外围，它几乎是我的外展的力量，我的外展的人格，我是人格本身。
就是这样。如果构成我的权利外围中的某一部分遭受攻击，那么，中枢即人格本身会感受到，在此，权利的病理学因素便出现了：权利被侵害，这种状况使权利的真实存在完全明了。犹如某个器官的病理性疾病向医生表明了这个器官的真实意义，我的先生们，权利的侵害，向我们法律者显示了权利与人格的真实生活和真实关联。因此，这种权利如何被侵害，这种打击告诉给了人格，对此，人格对此的反应是，这是对权利的伤害，人格将受到挑战。
明显的，根据对权利的不同侵害，反应本身也是不同的，激烈或不那么激烈。终究存在一种侵害，在那里，个人能完全克服这种情感。我设想一种标的物丢失的情况，在此，我是否将提出返还财产的请求，之于我不是人格的问题，在此，这是一个纯计算的问题；由于我放弃了诉讼，我并未失去我自己和我的权利。然而，当对手的个人责任与客观不法相连，就完全不同于蓄意的不法，不同于侵害我的故意。因为这种侵害不再是纯粹侵害财产，且它不再关涉利益问题，而是关涉到我的人格，当我拒绝斗争时，这同样是怯懦的表现。依我之见，在这种权利被故意侵害的情况中，进行斗争是一种个人对自己的义务，一种对集体的义务。个人显得是国家的代表来反对不法，被分配了任务，在其权限内拒绝不法。
然而，我的先生们，这仅仅关系到在此被涉及的个人吗？公正的道德愤怒以何为依据去克服这种软弱和痛苦？这纯粹是一种习惯的个人的伤害吗？啊，不是！这是指，同时总是权利本身，权利，权利陛下被伤害、被嘲笑、被侵犯。因此，这种打击将之从首先关涉到的标的物传递到个人，从个人传递到权利。因为个人为其权利本身承担着责任，正好这个思想将用这种方式唤起冲动。我们的诗人曾多次利用这个素材，一个德国诗人克莱斯特在《米歇尔·科尔哈斯》中为我们展示了在与不法作斗争的人类——不法是我们所了解的悲惨情况之一——他，那个男人，与全体个人一道，败于糟糕的习惯——在我看来，败于悲惨的命运。同样，这在《威尼斯商人》中伴随着夏洛克；他想主张其权利，整个威尼斯不认同这一点；当他不能把这场斗争进行到底时，他最终同样悲惨地毁灭了。
因此，我的先生们，当涉及人的权利时，人格的敏感性，我们也能将之称为对是非感的敏感性，在个人那里是非常不同的，同样在不同的时代，在每个民族那里，也是不同的。我曾经常提出那个问题，即这缘何如此？如果这与民族的个人性相关，这是民族观念的差别吗？噢，不是！我的结论是，它与对财产权的不同评价相关。
财产权对每一个家族，对每一个个人不是相同的重要：评价主要依赖于财产权的获得。一个必须努力与自然，与土地抗争，以保障其生存的劳动民众，会每天想起财产权的意义。之于他，财产权显得是许多劳动、许多匮乏、许多艰辛的表现。因此，不同于用相对缓和的方式去获得财产的时代，这个时代把财产权和对财产权的损害，视为以完全不同的方式对个人本身的侵犯。让我们以城市与乡村对立的现代为例。如果我们想一想城市的居民与农村的农民，即使处在同样的财产关系之中，那么，我坚信，双方将用完全不同的眼光来打量金钱。在城市，例如在维也纳，评价的方式不是取决于艰苦劳作的人们，而是取决于相对容易获得财产权的人，这一评价方式后来成为一般价格的标准。相反，在每一个人都了解的农村，赚钱是多么的艰难，因为对财产权的评价完全是另外的样子，对不是艰难劳作的人也是如此。因此，我的先生们，这也适合不同的时代。我们今天的时代变得不同于古罗马，而以另外的方式去看待财产犯罪，在古罗马，劳动，我想说，支配着惩罚，在我们这里，完全不同的观念居主导地位。
因此，对侵权的反应程度也取决于侵犯的方式，以及取决于这种再次强调的立场，取决于财产权对个人的远近。
这源于至今的观念，即，主体必须为财产权所进行的斗争，不仅仅对于主体自身是道德满足的问题，而且还同样对于集体有特别的重要性。之于主体，这是一个道德的自我维护的问题；对主体的尊重受制于主体能出具证明，他在受到激怒的情况中没有胆怯地退缩。我业已在前面详细地给出了斗争对于集体的意义，从中可以得出，国家有最紧迫的义务用一切方式培育个人的情感，强有力的是非感。这最终有赖于权利实现的保障。
对此有另外一种观点。在私人生活中，必须训练道德的力量，因为是非感必须经过和经受训练，以便在最高的领域，在国家的紧急防卫情况中，是非感当处在良好的状态。一个在私权的低层领域中没有勇气进行公正斗争的民族，也将没有勇气在关涉到国家和国家的权力时进行斗争。
维护私人生活中的是非感，是政治教育的最重要的任务，因为今后将决定国家命运的整个道德力量最终从中产生。
那么，国家、制定法能用何种方式去维护这种是非感呢？
通过现在把目光投向罗马法，我愿对此予以回答。依我之见，立法不仅应通过诉讼制度，而且尤其是应通过满足这种公正的愤怒，来缓和这种斗争。制定法应该在财产被侵害、侵权发生的地方，不单单局限于对损害进行补偿，恰如在客观不法的情况中，而且制定法应该把这种侵权的情况看作是一种严重的不法，即便是在私法上，只要不可能产生刑事处罚，以便在这种情况中满足被损害的是非感。现在，我将来证明，这在罗马法中是如何做的。
在古罗马法中，这被适当地规定为，在一个不法中，不论对方有无过错，不论一个侵权的人是有意或故意为之，不论他是否由于过错（Schuld）还是疏忽（culpa）侵犯我的权利，很少有区别；这些是不重要的。古罗马法没有区别他在道德上的考虑，是否是故意还是疏忽，严重的疏忽还是轻微的疏忽，而是那个人得到属于我的东西，他至少占有了它且不愿将它返还给我就够了。因此，像我所称之的那样，在此，纯客观的不法的情况本身，被判以完全像主观不法一样的相同处罚。据古罗马法，在返还财产之诉（Vindicatio）中，当被告败诉时，他必须支付双倍的赔偿；在那里，将不问他是否故意地扣下我的财产。同样，在对法院的财产返还令的上诉（Eviction der Evictions-Spruch）中，总是要求支付双倍的赔偿；在那里，将不问我的前物主（Vormann）是否有意地卖给我他人的财产，他把它卖给了我，他就必须支付我双倍的价金。在另一个场合，我已经罗列了这些情况，且就罗马法而言，能够说，这大大超出了公正地考虑这种情绪的程度。
我现转向中期罗马法。在此，我们遇到了一个完全的平衡；它详细地区别出完全的过错（volle Verschuldung），恶意的故意（dolus），严重的疏忽（culpa lata），轻微的疏忽（culpa levis），善意（bona fides），恶意（mala fides），且其重点在于被告如何对我行事。这种考虑出现在所有的情况中，在返还财产之诉中，在各种债务纠纷中，处处都出现考虑到病理的因素，它顾及满足被侵权人。
我愿从那个时代的罗马诉讼中举几个例子：
我要求归还我的借贷，被告对我有异议；假如让他通过诉讼来决定，他将多付我三分之一作为惩罚。被告允诺到某时肯定支付，我允许他延期付款，他却又未信守诺言，作为惩罚，他将多支付我二分之一。
在某些另外的情况中，即，被告必须知道，我的起诉是否成立，例如，在阿奎利亚法之诉（Actio legis Aquiliae）中，当他否认时，他要双倍支付。这同样发生在罗马法称作特别信任关系的情况中：委托，社团关系，寄存，监护。如果我的对手付诸诉讼来决定，我证明他真的对不法负有责任，那么，不光彩的惩罚就落在他头上。
所以，罗马法熟知一系列这样的惩罚，它们被用来惩治故意为不法的被告。罗马的诉讼正好特别适合于这类惩罚。在这方面，裁判官禁令（prätorische Interdikte），尤其是禁治产令（Interdicta prohibitoria）呈现出一种有趣的形式。
在有些案件中，裁判官（Prätor）公开发布一个禁令，尤其是一个强制禁止令（vim fieri veto）。至今为止，双方当事人之间的案件，也许更多是一个客观不法的问题；从最高司法官发布其禁令开始，案件就改变了；谁现在还在继续违抗，那么，他的违抗就指向最高司法官本人；最高司法官作为法律的代表立于受害人之前。这时，为对手提供了一种是让步还是不让步的选择；最高司法官说：如果你不让步，当知道，这不再是合法还是不法的问题了，而关涉到公然的违法。罗马法中一个相似的制度是法官裁决（Arbitriun iudicis）。在某些请求权中，罗马法官并不立即判决罚款，而是先让你选择，如果我能够这样说，这是一个宽容的举动，他的判决为实物赔偿，在被告一方就存在着他是愿意接受这一建议还是不接受。只要法官此时已告知了自己对案件的立场和判断，此时，一切不从，便属于一个完全另外的立场。被告不能请求原谅他只是以为在捍卫其权利，且此时如果他不遵照命令，他将会受到惩罚，这就是，原告被允许估价宣誓（Iuramentum in litem）。
那么，我的先生们，罗马法学家是如何非常严格地区别一边是客体的利益和侵权的利益，另一边为病理性的利益，为此，我们在已知的诉讼类型中找到了证明，在返还财产之诉中找到了证明：侮辱之诉（Injurienklagen），因忘恩负义撤销赠与（Widerruf einer Schenkung wegen Undankbarkeit），尤其是最有意思的撤销遗嘱之诉（Querela inofficiosi testamenti）。这一诉讼之目的在于撤销遗嘱，排除无情无义的继承人；原告应该获得的不是金钱，而是父亲给予的应被抚平的伤害，这一诉讼具有满足其愤慨的目的。这一看法尤其通过习惯上不转变为起诉继承人而被强调和突出。其可能性取决于，受害人必须感到这种伤害，如果他认可了这种伤害，他就能提起诉讼，他感到未遇到伤害，那么，他就不能提起诉讼；一旦他没有感到伤害，他就不能提起撤销遗嘱之诉。这一诉讼只有通过法院的聚讼令（Litis contestatio）才指向继承人，正基于此。
我的先生们，中期罗马法就是这样。在我的眼里，它是理想的。在这个法中，受伤害的是非感的要求，得到了完全的承认；同样与那些古罗马法所展示给我们的极端规定不同，它们也不同于另外一种处理方式，我将过一会儿再给出其特点。在中期罗马法中，这一倾向达到其顶峰。然而，在晚期帝国时代这种倾向减弱了；在晚期法律史的文献中对之反映出的可读到的特点为：民众的道德力量式微了，麻痹了，奴才相的是非感占据着古罗马法学家。因此，法律规范也改变了。一系列早期出现的惩罚不见了。将借贷还给债权人被以卑劣的方式予以否定，只是还钱给他。保证在某时支付的债务人，不再多支付一半。被告是否恶意地否认债务，结果完全一样。这一在我看来是晚期法律中有特点的形式，在根本上表现为对债务人的同情，债权人的权利在很多情况中被牺牲了，这是一个堕落时代的象征（“喝彩声！”持续的“喝彩声！”），一旦立法者为了不刺激债务人，出于错误的权利幻想，献出债权人的永久的、美好的权利（“喝彩声！”）。
这导致了无信用，我不敢在此继续详说我的见解，我似乎担心，当我在此极其粗暴地对抗这一倾向时，变成了诽谤，也许我也没有这个权力（呼叫：“请！”），然而，我的见解是，我们今天也在饱受这个错误之苦（暴风雨般的喝彩声）。
那么，我的先生们，您们的喝彩声，极大地鼓舞着我此刻做最后一跃，即从优士丁尼时代的法律，转向今天的法律。我对这一方面的判断，不是非常良好的；我们比优士丁尼时代退得更远。在优士丁尼时代的法律中，还存在一些具有上述目的之设置；我们已没有理智，或者也许没有勇气，去应用其法律。人们认为，我可以这样说，我们今天的私法已通过了博学的过滤。学者同样不是像生活中的人们，像实践者那样去感受；对于我们近代的私法，人们指出，它被学者操控着。
在优士丁尼法律中仍存在的罗马法的那些制度，人们已简单地抛弃了。对否认的、可耻的否认的重要惩罚留在哪里呢？这些惩罚出现在我们的教学大纲里，私刑同样如此；在生活中它们不起作用。因此，今天债权人，之于他，债务的存在被用卑劣的方式否定了，所处的境地与那些要求债务人的继承人偿还债务的人一样。这合乎正义吗？这甚至意味着，简直是在奖励否认。在最善意的情况中，亲爱的先生什么也不支付，在最不善意的情况中，他做他原先必须应做的事情：付账。我愿意来看看我们司法的主要弊端，看看损害之诉（“喝彩声！”）。
是的，我可能只是感到高兴，我不处在提起一个有损害之诉之中（哄堂大笑），既不作为律师，也不作为当事人按照我所知道的程序来诉讼。当我看到整个损害之诉用何种方式意在使债权人失去其完好的权利，我的坦率的是非感感到不满。遭受损害的倒霉蛋，无论他可能提起或不提起诉讼，他总是承担着损害（暴风雨般的喝彩声）。但这还是我们的权利不啻于无依无靠的另外一面。我自己曾处在这种感到痛苦的场景。这是一个与我的女仆有关的案子。她突然想离开，声称她已解约；但她没有解约。我不可能做什么，对此我无能为力。我向警察寻求帮助；那个女仆被询问并坦白，没有解约，但仍然不想继续干下去；最后，有人在警察局对我说：“为了利益请您起诉”（持续的哄堂大笑）。法院见？那个女仆否认，警察局是一个唯一的证人，其资格……（渐强的哄堂大笑）。我可以说，因为我已经感到所遭受的不法的痛苦，一旦人们拥有其有利的权利，且国家的制度是这个样子时（“喝彩声！”），即人们用其最大的意愿不能使其权利产生作用，不能使权利得以贯彻。我对今天的法律规定进行指责，这些规定预计到，出于强烈的是非感，人们今天简直是在被强迫实施了一些卑劣的法令，我刚刚还说到它们，而置其有利的权利于不顾。
我马上要结束了。您们应当允许我给您们再举一例。这是一个紧急防卫的例子。我感到高兴，在这里看到在场的一位先生，是的，还有第二位先生注39， 他们同意我的观点。在最近，出现了一个对过时的紧急防卫观的有益的反应。紧急防卫在早期是如何呢？一件人们尽可能想限制的坏事，每个律师在他加以限制时，以为在做一件好事。因为首先考虑到抵抗的价值，也即遭受攻击的对象的价值大小和财产的价值，为了防卫，我反击侵袭者。首先，我的先生们，我想知道，当一个人递给我一件价值10万古尔登的财物时，我是喜欢他想从我这里抢走的手表，还是喜欢10万古尔登呢？（大声的哄堂大笑）此刻，从我的立场上看，权衡我没有的而他拥有的10万古尔登，比我的手表，对于我而言，是否应更有价值一些，是多么难受的一件事！（持续的哄堂大笑和“喝彩声！”）。那么，谁来列举一下对紧急防卫的一切限制；人们可能说，在紧急防卫时人们正好是在理论上说有怯懦的义务（“喝彩声！”）。我在一篇文章中，在一篇荷兰语的文章中认为，莱维塔的紧急防卫的情况被放弃了。一个荷兰士兵将被攻击，那个男人退缩了——我宁可不这样做；其他的人仿效他，那个男人退得更远；最后，进攻者抓住了他，那个战士进行抵抗并打死了那个敌手。对他如何处置呢？他将被正法！我的先生们，这是残忍的司法谋杀，人们可能要说，这是是非感的堕落，质朴的本能对此产生恐惧，似乎说出了一切博学的厄运！（“喝彩声！”）。——的确在关系到名誉时，人们走得如此之远，以至人们认为某些社会阶层捍卫其名誉是天经地义的。军官、贵族男人和特权者——相反，商人不具有他们不需要的名誉，他们的名誉是信用，只要会得到（哄堂大笑）。
我的先生们！就这样了，我已在这上面耽误得够多了。但是，我们发现，我们今天的时代是远远不能适应我在此提出的诸多要求，在我们今天的制度中，隐蔽地培养起浓厚的简朴的是非感，必须成为未来的使命。
因此，我可以说，我的论述的核心是：牺牲一种被侵害的权利是怯懦的行为，人们的这一行为招致耻辱，招致对共同体的最大损害；为权利而斗争是伦理的自我维护的行为，是一种对个人自己和集体的义务。
因此，我根本无意与新的哲学、与赫巴特一道，从厌恶争执中使权利产生；我根本无意承认在这一上述意义上对争执具有兴趣有什么错，如果我的演讲能有助于唤醒为权利而斗争，那我想把它印出来。我认为，挑选出这样的要点，比现在已经劳心费力说了许多的部分更为重要。感谢您们的倾听（暴风雨般的、持续数分钟的喝彩和鼓掌）。
三 耶林法学著述目录注40
郑永流 编
1）《法律者的历史学派》，载：《文学报》第11期，柏林，1844年，第197-201，405-410，421-425，534-536，565-569页。
“Die historische Schule der Juristen”, in: Literarische Zeitung 11（Berlin 1844）, S. 197-201，405-410，421-425，534-536，565-569.
2）《不带判决的民法案例》，莱比锡，1847年，170页（其他版：耶拿，1870年，1876年，1881年，1932年）。
Civilrechtsfälle ohne Entscheidungen，Leipzig 1847, 170 S.（ weitere Auflagen:Jena 1870,1876,1881,1932）.
3）《不同发展阶段的罗马法精神》，第一至三卷，莱比锡，1852-1865年（其他版：1866-1871年，1873-1877年，1878-1888年，1891-1906年；重印：莱比锡，1924年，达姆施达特， 1953/1954年）。
Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Bd.1-3, Leipzig 1852-1865（weitere Auflagen: 1866-1871, 1873-1877, 1878-1888, 1891-1906; Nachdruck : Leipzig 1924, Darmstadt 1953/1954）.
4）《为权利而斗争》，全本，维也纳，1872年，100页（其他版：1872年，1873年，1874年，1877年，1884年，1886年，1889年，1891年，1895年，1897年，1903年，1910年，1913年，1919年，1921年，1925年；重印：不莱梅，1982年）；
简本：达姆施达特，1943，重印：1948年，1963年，1977年，1989年，2003年。
Der Kampf um’s Recht, Wien 1872, 100 S. （weitere Auflagen: 1872, 1873, 1874, 1877, 1884, 1886, 1889, 1891, 1895, 1897, 1903, 1910, 1913, 1919, 1921, 1925；Nachdruck: Bremen 1982）; Gekürzte Ausgabe, Darmstadt 1943, Nachdruck: 1948, 1963, 1977, 1989 und 2003.
5） 《法的目的》，第一、二卷，莱比锡，1877-1883年（其他版：1884-1886年，1916年；重印：黑德斯海姆/纽约，1970年）。
Der Zweck im Recht,Bd.1-2, Leipzig 1877-1883（weitere Auflagen: 1884-1886, 1916; Nachdruck: Hildesheim/New York 1970）.
6） 《法律文集》，莱比锡，1879年，415页。
Vermischte Schriftrn juristischen Inhalts, Leipzig 1879, 415 S.
7） 《“当代罗马私法和德国私法教义学年鉴”论文全集》，第一至三卷，耶拿，1881-1886年（重印：阿伦，1969年）。
Gesammelte Aufsätze aus den “Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts”，Bd.1-3, Jena 1881-1886（Nachdruck: Aalen 1969）.
8） 《实用法学中的诙谐和庄重》，莱比锡，1884年，383页（其他版：1891年，1892年，1898年；重印：达姆施达特，1988年，428页）。
Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, Leipzig 1884, 383S. （weitere Auflagen: 1891, 1892, 1898；Nachdruck: Darmstadt 1988,486 S.）.
9） 《论是非感的产生》，1884年，那不勒斯，1986年，184页。
Über die Entstehung des Rechtsgefühls（1884）, Neapel 1986, 184 S.
10） 《日常生活的实用法学》，耶拿，1886年，96页（其他版：1892年，1897年）。
Die jurisprudenz des täglichen Lebens, Jena 1886, 96 S.（weitere Auflagen: 1892, 1897）.
11）《占有意思》，耶拿，1889年，540页。
Der Besitzwille, Jena 1889, 540 S.
12）《罗马法发展史》，莱比锡，1894年，124页。
Entwicklungsgeschichte der römischen Rechts, Leipzig 1894,124 S.
13）《印欧语系人前史》，莱比锡，1894年，486页。
Vorgeschichte der Indoeuropäer, Leipzig 1894, 486 S.
14） 《鲁道夫·冯·耶林（1852-1868年）——信札和回忆录》，柏林，1907年，106页。
Rudolf von Jhering（1852-1868）：Briefe und Erinnerungen,Berlin 1907, 106 S.
15） 《鲁道夫·冯·耶林致友人信札》，莱比锡，1913年，480页（重印：阿伦，1971年）。
Rudolf von Jhering in Bewriefen an seine Freunde, Leipzig 1913, 480 S. （Nachdruck: Aalen 1971）.
16） 《为法权而斗争——文选》，古斯塔夫·拉德布鲁赫作序，克里斯蒂安·鲁舍编辑， 1965年，478页。
Der Kampf ums Recht,Ausgewählte Schriften mit einer Einleitung von Gustav Radbruch.Hrsg.v.Christian Rusche, 1965, 478 S.
17） 《法的精神——文选》，弗里茨·布赫瓦尔德编修，1965年。
Der Geist des Rechts,Eine Auswahl aus seinen Schriften.
Hrsg. U. Eingl. v. Fritz Buchwald, 1965.
18） 《耶林与格贝尔通信》，埃伯尔斯巴赫，1984年，693页。
Der Briefwechsel zwischen Jhering und Gerber, Ebelsbach 1984, 693 S.
19） 《耶林致温德沙伊德信札》，哥廷根，1988年，75页。
Jherings Briefe an Windscheid, Göttingen 1988, 75 S.
20） 《实用法学是一门科学吗?》，瓦尔施泰因，1998年。
Ist die Jurisprudenz eine Wissenschaft?，Wallstein 1998.
四 耶林研究文献选
郑永流 编
德文
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Wolfgang Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd.3, Stuttgart 1976, S.101-403: „Jhering“.
Bernd Klenner, Rudolf von Jhering und die Historische Rechtsschule, Frankfurt/M.1989.
Hermann Klenner（hg.）, Der Kampf ums Recht, Freiburg/Berlin 1992.
Gerhard Luf（hg.）, Der Kampf ums Recht: Forschungsband aus Anlass des 100. Todestages von Rudolf von Jhering, Berlin 1995.
Franz Wieacker, Rudolf von Jhering, Stuttgart 1968.
Franz Wieacker/Ch.Wollschläger（ed.）, Jherings Erbe, Göttingen 1970.
Erik Wolf, Grosse Rechtsdenker, Tübingen 1963,S.622-668: „Jhering“.
中文
［德］科因，《鲁道夫·耶林的法律体系概念》，吴从周译，载《法学丛刊》2000年第180期。
［英］哈特，《耶林的概念天国与现代分析法学》，陈林林译，载《法学文稿》2001年第2期。
［德］霍勒巴赫，《耶林：为法权而斗争》，良佐译，载《清华法学》2002第1期，清华大学出版社，2002年。
［德］克莱因海尔、施罗德主编，《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，“耶林”条目，法律出版社，2005年。
［德］马廷内克，《鲁道夫·冯·耶林：生平与作品》，田士永译，载《法哲学与法社会学论丛》（8），北京大学出版社，2005年。
注1 雅努斯（Janus）是罗马人的门神，也是罗马人的保护神。传说雅努斯有两副面孔：一副在脑前，一副在脑后；一个看着过去，一个向着未来。
注2 Cum为拉丁语的介词。
注3 引自我的《罗马法精神》II,1,§. 28（第2版，第67页）。
注4 歌德诗句，原文为：Alles, was entsteht,
Ist werth, dass es zu Grunde geht.
注5 直至施塔尔所做的讽刺，见我的《罗马法精神》II.,§. 25 注14中所引用的他的在议院的讲话那一段。
注6 译文据德语解释： Was Jupiter erlaubt ist, ist dem Ochsen nicht erlaubt. 见Jochen Bruss, Lateinische Rechtsbegriffe, 2. Aufl. 1999, S.132. 英译为“Gods may do what cattle may not”。 用“只许州官放火，不许百姓点灯”也颇为贴切，但太中国化了。
注7 在其小说《米歇尔·科尔哈斯》中，海因里希·冯·克莱斯特，我还将在下文中再提及此小说，让其主人公对诗人说道：如果我应被侮辱，宁做一条狗，而不做一个人。
注8 我有必要在下面再说到。
注9 我们的众多精小的德国大学城为之提供了一个有趣的例证，在那里生活的主要是学生：学生在花钱上的情调和习惯无意识地感染着市民。
注10 见我的《罗马法的精神》III.§.60。
注11 古尔登，德国古代金币。
注12 意为灾难。
注13 对于我的读者中不了解罗马法的那些人，我要指出，这一诉讼（actiones populares）给了愿意起诉的人以机会，作为立法者的代表出现，并使蔑视法律者承担责任，这种诉讼不仅仅出现在下列情况中：有关全体公众的利益，因此也包括起诉者的利益，例如，妨碍和损害公共通道，还出现在这种情况中，一个自己不能实际辩护的个人，所遭受的侵权存有疑问，例如，未成年人在法律行为中遭欺骗，不诚实，监护人忘记履行义务，欺诈孳息；凡此种种情形见我的《罗马法的精神》III，第107页（第二版，第111及下页）。因此，这种诉讼包含着对那种理想意义的要求，即没有自身的利益，仅由于法律祈愿的权利；有一些诉讼，当它们向起诉者允诺，把对被告将处以的罚款支付给他时，也要求具有寻利的正常动机，这些诉讼的缺点仅仅在于获利，或正确一点地说，在于起诉者职业上的雇佣，正如在我们这里是为得告发好处的告发。当我告知，第二类的大部分诉讼已在后期罗马法中消失，但第一类在我们今天的法律中，至少在大多数国家的法律中已消失，那么，我的每一位读者将了解到，他应与什么结论相连。
注14 无制定法就无诉讼（Keine Klage ohne Gesetz）——我的详述见我引证的著作II.第666-675页（第2版第630-639页）（指《罗马法的精神》——译者注）。
注15 德语只有四个词：Ich fordere das Gesetz。
注16 在我看来，夏洛克迫使我们不得不承认的十分悲惨的利益正是基于此，他事实上对其权利的希望落空了。因此，至少法律者必须审查案件。当然，全听诗人的便，做出其自己的判决，且我们并不愿遗憾，莎士比亚这样做，或正确地说，原封不动地保留这个古代的虚构故事。但当法律者愿意承受一个批评时，他可能不外说，那个证据是无效的，因为它包含着非道德性；如果有朝一日让“聪明的丹尼尔”起作用，那么，这是一个贫瘠的推辞，一个可耻的讼棍的花招，他已向那个男子说过，从活生生的身体上割下一磅肉，却不同意割肉时必然要发生的鲜血涌流。人们可能几乎认为，似乎夏洛克的故事曾在罗马法中上演过；因为《十二铜表法》的编纂者认为这是必要的：关于“撕碎债务人”（从债权人方面，in partes secare），明显地感到，割多割少或许不重要（如果多寡可以保证，那就免去欺诈之虞！Si plus minusve secuerint, sine fraude esto!）。
注17 下面对这部小说的引证出自诗人的全集的Tiek 版，柏林，1826年第三卷。
注18 耶林1872年说此话时为清同治十一年，中国正处于积贫积弱之期。
注19 我自己在早年认为是物，见我的《论罗马私法中债的要素》一文，吉森，1867年，第61页。现在我认为是别的什么，这归功于通过长期专注于现在这个主题对我的观点的促进。
注20 见我前引论文第8-20页。
注21 另外的例子见上引论文第14页。
注22 上引论文的第二部分对此有讨论。
注23 以特别明显的方式，尤其是在所谓的返还财产的纠纷之措施中。这种理想的观点：在这里不涉及钱和物，而关乎受伤害的是非感和人格感的满足（“magis vindicate,quam pecuniae habet rationem”, 1.2.§4 de coll. Bon.37.6.），是在那里用特别明显的方式被贯彻的。返还财产的纠纷不关涉继承，不可能在借贷或在大批债权人破产的情况下被提出，一旦显示出，受害人对针对他的不法全无所知时（“ad animum suum non revocaverit”, 1.11.§1 de injur.47.10.），返还财产的纠纷会在适当的短时期内消失，不是到处发生。
注24 详见我的论文第58页。
注25 优士丁尼的法令为此提供了证明，他通过其法令，允许担保人对先诉（Vorausklage,指先诉债务人,后诉担保人——译者注），允许连带债务人对债务份额进行抗辩，他对抵押物的变卖，确定了荒唐的两年期限，在发生抵押物的财产权转移之后，允许债务人有两年的赎回期，甚至在期满后，还保留着对债权人变卖财产所产生的额外收入的请求权，在关于满足债权人方面，法令承认其优先地位的有赔偿权的过分扩大、清偿之付（die datio in solutun），以及教会在以下方面的特权：在双重合同关系中对有关利益诉讼的限制，对拖欠的利息只能在主债清偿后才能提起索赔这一禁止的不合理扩大（usurae supra alterun tantum），以及在给船舶发放的贷款（foenus nautium auf 12p.ct.）方面的保证金的限制，在遗产清单优惠上给予遗产人的优先地位。首先在康斯坦丁出现的延期交付制度，然后在因为未清偿贷款提起的归还债权之诉（querela non numeratae pecuniae），和所谓的不确定保证之诉（cautio indiscreta）中，作为有价值的样板，先于优士丁尼的由于多数人的决定而强迫延期付款制度，他必须把这一制度归于其前任的发明贡献，相反，这个荣誉归于拿破仑三世，拿破仑一世在世时，看出官员执行得极为不力，出于人道的立场必须尊重这一制度。的确，这一点对圭亚那单调的断头台没有异议，但是后期罗马皇帝也没有思考一下，造成叛逆犯的子孙流落荒郊野外——以便明显地区别于对债务人的人道主义！不存在比以别人为代价更勉强的方式，满足人性。
注26 公元8世纪基督教圣徒，制鞋匠，罗马贵族出身。后被马克西米皇帝下令处死。
注27 对此有证明资料如下：1.7 de ann.（33.1）, 1.9.§.3, 1.14.§.1 deservo corr.（11.3）, 1.16.§.1 quod vi（43.24）, 1.6, 1.7 de serv. Exp.（18.7）, 1.1.§.2 de tut.rat.（27.3）, 1.54. pr. Mand.（17.1）, 1.71 i.f.de evict.（21.2）, 1.44.de man.（40.4）（指所引《学说汇纂》的编章条款号——译者注）。同样的方式是，今天的法国法院得体地将支付金钱的判决运用之。
注28 旧时最小货币单位，100赫勒为1奥地利克朗，100芬尼为1德国马克。
注29 拉丁文意指一切法律和权利只允许用一种暴力回击另一种暴力。
注30 这一学说总的情况可在K.莱维塔的论文中找到：《紧急防卫权》，吉森，1856年，第158及下页。
注31 莱维塔，上引文第237页。
注32 同上，第240页。
注33 同上，第205和206页。
注34 莱维塔，上引文第210页。
注35 J.格拉泽尔，《刑法、民法、刑事诉讼短论集》，维也纳，1868年，第1卷，第202及下页。
注36 歌德诗句，原文为：Das ist der Weisheit letzter Schluss:
Nur Der verdient sich Freiheit wie das Leben,
Der täglich sie erobern muss.
选自歌德《浮士德》第2部分第11.574行。
注37 用意大利语Bravo。——译者
注38 据速记笔录。
注39 暗指在场的部长格拉泽尔博士和主席海叶。
注40 从1842年博士论文开始，耶林不倦地写作了大半生，达40余年。这里以时间为序，参考有关德文文献（见四“耶林研究文献选”），辑录其全部法学著述。
注41 章宗祥 （1879—1962），字仲和，浙江吴兴人。时留学日本东京帝国大学法科，译书汇编社主要成员。
注42 张肇桐（1881—？），字叶侯，号轶欧，江苏无锡人。清末留学东京早稻田大学政治科。
注43 Hermann Klenner, Rudolf von Jhering: Der Kampf ums Recht, 1. Aufl. Freiburg-Berlin, 1992.
注44 实际上我也尝试过，如曾用笔名“良佐”译霍勒巴赫的“耶林：为法权而斗争”，载《清华法学》2002年第1期，清华大学出版社。